吉安律师网首席律师李海军律师代理当事人与国内知名公司合同纠纷

 二审代理词

审判长、审判员：

我作为杨某光的二审代理人，现在针对本案争议焦点，在上诉状、答辩状的基础上，补充以下代理意见。

某某泉公司的上诉请求应予驳回

一、本案应以2011年1月1日的合同为定案依据，某某公司（以下简称公司）一方提供的2011年2月21日的合同不能作为定案依据。

1、2月21日的合同没有杨某光的签名，所盖公章也是税务专用章，没有行政或合同章。正因为1月1日的合同有5处添加条款，公司不好拿去给其他客户做样本，再叫杨某光店里的员工随便盖个税务章，这是一份假合同。

2、既然公司说2份合同内容是一致的，那2月21日根本没有必要又签合同。按公司说法，杨某光单方篡改，其应该知道能篡改的协议没有法律效力，不需要又签过一份合同。

3、即便按照公司的说法，如果要重新签订一份合同，完全代替前面的合同，公司必定会收回前面的合同，或注明前面的合同作废。这样的常识，作为大公司及其法律顾问应该是非常清楚的。又不收回，又不注明作废，说明前面的合同还是有效的。

4、公司在诉讼前，如何知道有5处私自添加条款？既然早就知道，为何不在发现时立即提出？公司无法自圆其说。

5、公司应该有1月1日的合同留存备份，可是在一审一直不提供，在二审也没有提供真实的合同，而是提供了一份没有杨某光的签名的合同，公司提供的该合同明显不能作为定案依据。公司不提供双方真实签名盖章的1月1日的合同，视为该真实合同对其不利。

6、公司一边说当时就知道杨某光篡改了合同，所以在2月21日又签了一份合同，一边又说是杨某光为了诉讼的需要，后面加上去几处，明显前后矛盾。

7、杨某光提供的1月1日的合同上添加了内容，公司当时是认可的，否则不可能盖章。现在公司认为添加条款对自己不利，说是杨某光后面添加，显然没有依据。公司对于添加的内容早就知道而不持异议，这充分表明1月1日的合同是双方的真实意思表示，应作为定案的依据。公司如果认为是杨某光私自篡改合同，就必须拿出有杨某光亲笔签名的1月1日的合同，若拿不出，何谈私自篡改合同？

8、从合同签订时间分析，1月1日签订合同，正好延续了上年合同。

9、公司在二审过程中反复强调，1月1日的合同添加的条款违反《反垄断法》而无效，实际上也就认可1月1日的合同是真实有效的，是定案依据。

 二、关于诉讼主体，一审认定完全正确。

1、刘某某琴、杨某光是家庭经营户，是同一经营主体，与公司的合同是连续的。起诉时，登记业主是杨某光，杨某光有权作为业主起诉。

2009年6月份，业主就已经由刘某某琴变更为杨某光，“天福”和“天地缘”实际是同一家庭经营户的字号，经营范围和地址是同一的。

2、杨某光、公司在商务局备案的家电下乡表中认可刘某某琴是杨某光的代理人。

3、合同是连续的，公司也予以认可，在未与杨某光签订经销合同之前，公司就直接与杨某光、李富生签订了分销合同，对于业主由刘某某琴变更为杨某光也认可。

4、1万元市场保证金延续的事实，也说明公司认可业主刘某某琴变更为杨某光的事实。

三、公司反复强调1月1日的合同添加的条款违反《反垄断法》而无效，这是对《反垄断法》的曲解，公司不具有“市场支配地位”，本案的合同纠纷，明显不适用《反垄断法》。

1、经销区域是被告公司以一定行政区域而划分的经销范围，经销区域的划分主要是为了方便管理，便于对经销商考核等方面而设立的。虽然设立了不得跨区域销售的规定，但与垄断法中的垄断经营是两个截然不同的概念，定义不同，适用范围也不同，不能混为一谈。

2、2011年1月1日签订的合同及公司提供的所有合同都有关于经销区域的规定，这些合同是格式条款合同，应作出不利于提供格式条款合同一方即公司的解释，应认定杨某光为整个吉安市（含市、县、乡、镇）的唯一经销商，有关经销区域的规定并不违反法律的规定，且这种经营模式在当今市场经济中比比皆是，应作为认定公司窜货的有力依据。

四、一审法院有权对2010年的合同和2011年的合同合并审理。

1、首先2010年的合同与2011年的合同具有连贯性和持续性。从2009年交纳的押金一直延续到2010年、2011年的合同中还在继续使用，这一点足以表明两个合同不是毫不相干没有牵连的，相反两个合同具有连贯性和持续性，所以应以最后的合同即2011年的合同来确定本案中的管辖地法院这一问题，从2011年双方的合同不难看出（虽然公司的合同是单方制作的，但管辖法院仍是甲方所在地法院）管辖地法院为甲方即杨某光所在法院，所以青原区法院对本案享有管辖权，且可以对2010年的合同一并审理。

2、从《民事诉讼法》关于管辖的规定不难看出，人民法院受理案件应以方便当事人、节约司法资源为原则，且照顾原告利益。退一步，即使每个合同要单独审理，一审法院在受理2011年合同纠纷的同时，根据方便当事人、节约司法资源的角度出发，在审理2011年合同纠纷的同时，又将2010年的合同合并审理并不违反有关管辖权的法律规定，一审法院有权审理2010年的合同纠纷。

五、约定违约金未违反法律禁止性规定，应当支持。

该合同是公司提供的格式条款合同，应作出不利于公司的解释，公司对杨某光可以主张违约金，对自己违约就不愿承担责任，这不是欺诈吗？如果违约金过高，公司为什么年年还如此签合同，而不自己主动降下来呢？对别人就要求高，对自己就巴不得不要任何处罚。可见，公司是以一种什么心态来签合同的。

杨某光因为公司窜货的损失，除了每台热水器的利润，还有大量的人力、物力、财力投资的损失，还有今后的可得利益损失，还有时间损失、精神损失等等，其损失远远超过了约定的违约金。

若杨某光窜货，不但利润40%要给被窜货区域的经销商，以4000元一台来分析，其利润在1600元左右，同时杨某光还要支付公司500－1000元的违约金，两项相加为2600元左右，这就是杨某光若窜货应承担的违约责任。所以根据权利和义务对等原则，公司违约，要承担2000-3000元不等的违约责任是适宜的，所以这样的违约规定并不违反法律的规定，应作为定案依据。该违约责任实际包含两部分的内容，一是利润，同时给予违约处罚，不单是规定了违约这一部分责任。杨某光三年的销量为200万元，按合同约定40%的利润，其利润可得80万元。而一审判决只认定34.5万元违约金，并没有超过法定的范围，该项判决符合法律的规定，应予维持。

 六、认定公司违约、窜货有事实和法律依据，杨某光的诉讼请求符合合同约定和法律规定。

公司认为杨某光、公司与李富生签了分销协议，证明其没有窜货。但是该分销协议，恰恰证明了公司发货还要经过杨某光，不能直接发货，显然违反分销协议，是窜货行为。

公司认为杨某光没有完成任务，所以不承担违约责任，这是狡辩。公司严重违约，是导致杨某光没有完成任务的最根本、最直接和唯一原因，杨某光对没有完成销售任务是没有任何违约或过错的，所以合同中关于杨某光完不成任务不能享受相关待遇的规定，不适用本案。恰恰相反，是公司违约所致，故公司应该承担全部责任。公司扰乱经销市场和区域，随便发货，杨某光如何去完成任务？公司一边主动扰乱自己确定的区域销售原则，一边又要求杨某光完成任务，这现实吗？正因为公司扰乱市场，才导致杨某光无法正常销售。

 公司在一审中称杨某光不是独家经销商，二审又说有权缩小经销区域。由此可见公司两种说法自相矛盾。即使被诉人没有完成销售，要缩小经销区域，也应该与杨某光重新达成新的协议，或者通知杨某光，但公司与杨某光签订分销合同、发货，杨某光均不知情，明显违约。

关于押金和服务车。2009年、2010年、2011年，押金、服务车都是延续的，公司不予返还是强词夺理。

杨某光的上诉请求应予支持

一、“售后服务奖”、“销售达成奖”应将分销商的销售量计入杨某光的销售量。

永丰金伟伟、吉水李富生都是杨某光发展的分销商，根据三方约定和杨某光与公司的合同约定，分销商的销量应计入杨某光的销量，现一审将其剔除，显然违背合同意思。三年的总销量985135元，按2%计算售后服务奖应为19702.7元，现一审只认定13313.2元，应增加6389.5元，2011年的总销量271580元，按3%计算销量达成奖应为8147.4元，现一审只认定1980元，应增加6167.4元。

二、根据2010年的《经销合同》第七条第4项的规定，杨某光窜货，不但要将窜货利润支付给被窜货地区经销商，并且要向公司支付500－1000元/台的违约金，也即表明杨某光窜货，要承担二种责任。那么根据权利和义务相一致相对等原则，公司窜货显然也应赔偿上诉人的利润，还要承担违约责任（52台x1000元/台＝52000元），一审只对利润进入判决，没有对违约金进行判决是不对的，应予纠正。

以上代理意见，望合议庭考虑为感！

 代理人：江西青源律师事务所

李  海  军

 二〇一二年九月二十九日